El peligro de la relativización de la vulnerabilidad absoluta en el art. 217-A del Código Penal brasileño y el uso indebido de la técnica del distinguishing

un análisis crítico a la luz del constitucionalismo protector y del derecho comparado

Resumen

El artículo analiza la compatibilidad constitucional de la utilización de la técnica del distinguishing para relativizar la vulnerabilidad absoluta prevista en el art. 217-A del Código Penal brasileño. Se parte de la premisa de que el tipo penal de violación de persona vulnerable establece, por opción legislativa, la incapacidad jurídica de consentimiento de las personas menores de catorce años, como mecanismo de protección reforzada de la dignidad sexual del niño. La investigación examina los límites de la aplicación del distinguishing en el derecho brasileño, considerando los principios de legalidad penal y de protección integral de la infancia. A partir de un análisis doctrinal, jurisprudencial y de derecho comparado, se discute el uso de esta técnica interpretativa en decisiones judiciales que buscan mitigar la presunción legal de vulnerabilidad con base en las circunstancias fácticas del caso concreto. El estudio también dialoga con evidencias científicas sobre el desarrollo cognitivo en la infancia y con parámetros internacionales de protección del niño y de la víctima de violencia sexual. Se concluye que la vulnerabilidad prevista en el art. 217-A constituye una categoría normativa de protección vinculada al modelo constitucional de tutela reforzada de la infancia, y no puede ser relativizada por construcciones hermenéuticas que reintroduzcan evaluaciones subjetivas sobre la madurez o el comportamiento de la víctima.