O perigo da relativização da vulnerabilidade absoluta no art. 217-A do Código Penal brasileiro e o uso indevido da técnica do distinguishing:

uma análise crítica à luz do constitucionalismo protetivo e do direito comparado

Resumo

O artigo analisa a compatibilidade constitucional da utilização da técnica do distinguishing para relativizar a vulnerabilidade absoluta prevista no art. 217-A do Código Penal brasileiro. Parte-se da premissa de que o tipo penal do estupro de vulnerável estabelece, por opção legislativa, a incapacidade jurídica de consentimento de pessoas menores de quatorze anos, como mecanismo de proteção reforçada da dignidade sexual da criança. A pesquisa examina os limites da aplicação do distinguishing no direito brasileiro, considerando os princípios da legalidade penal e da proteção integral da infância. A partir de análise doutrinária, jurisprudencial e de direito comparado, discute-se a utilização dessa técnica interpretativa em decisões judiciais que buscam mitigar a presunção legal de vulnerabilidade com base em circunstâncias fáticas do caso concreto. O estudo também dialoga com evidências científicas sobre desenvolvimento cognitivo na infância e com parâmetros internacionais de proteção da criança e da vítima de violência sexual. Conclui-se que a vulnerabilidade prevista no art. 217-A constitui categoria normativa de proteção vinculada ao modelo constitucional de tutela reforçada da infância, não podendo ser relativizada por construções hermenêuticas que reintroduzam avaliações subjetivas acerca da maturidade ou do comportamento da vítima.